Suprema Corte reconhece o direito de contribuintes de reaver créditos recolhidos a mais pelo substituto tributário de acordo com a Pauta Fiscal da SEFAZ
A Ferreira de Mattos Advocacia inicia um novo trabalho com sua equipe especialmente constituída para creditar contribuintes, de valores recolhidos a maior pelo contribuinte substituto, com base na Pauta Fiscal da Secretaria da Fazenda (SEFAZ).
No dia 19 de outubro de 2016, o Supremo Tribunal Federal resolveu relevante questão tributária, que versava sobre a restituição da diferença de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em Regime de Substituição Tributária (ICMS-ST).
O sistema normativo brasileiro instituiu o regime de substituição tributária, com o objetivo de concentrar o recolhimento do ICMS a apenas um dos contribuintes, geralmente as indústrias.
Assim, o contribuinte substituto efetua o recolhimento do ICMS antecipadamente, baseado em uma Pauta Fiscal publicada pela Secretaria da Fazenda (SEFAZ).
A controvérsia da questão emerge do fato de que, por muitas vezes, o produto final é vendido pelo contribuinte substituído por preço inferior ao anteriormente estimado, o que abriu margem para discutir a possibilidade de restituição da diferença dos valores tributados sob o regime de substituição.
Importante esclarecer que, os Estados de São Paulo e Pernambuco já possuíam legislação estadual que permitiam ao contribuinte reaver os valores de ICMS recolhidos antecipadamente, quando o valor do produto final fosse inferior ao valor estipulado pela Pauta Fiscal.
Contudo, os mencionados estados haviam promovido ações com o objetivo de reconhecer a ilegalidade das normas estaduais e, com isso, obstaculizar os contribuintes de reaverem os valores pagos antecipadamente em patamar superior.
A Suprema Corte, ao receber o Recurso Extraordinário que trata do tema, havia determinado o sobrestamento (suspensão) de todos os processos em andamento envolvendo a matéria, aplicando-lhes os efeitos do instituto da repercussão geral.
Na decisão que resolveu a questão, o Supremo Tribunal Federal deu provimento ao recurso sedimentando o entendimento de que é direito do contribuinte substituído, de reaver os valores da diferença do ICMS pagos a mais, reconhecendo, inclusive, a legalidade das normas estaduais de São Paulo e Pernambuco.
Mencionada decisão aplicou efeito modulatório, abarcando todas as ações que tramitavam em todas as Cortes do território nacional, gerando efeitos que merecem um maior esclarecimento.
Isso porque, a decisão reconheceu o direito à restituição dos valores pagos a maior a partir de sua publicação e, este efeito modulatório, acabou por gerar situações diferentes de acordo com o Estado da Federação e a propositura anterior de ações judiciais.
Os contribuintes que haviam promovido ação para validarem o seu direito à restituição poderão fazê-la diante do julgamento da matéria pelo STF, independente do Estado da Federação em que estiver localizada a sua sede.
No caso dos contribuintes que não promoveram ações judiciais, o efeito modulatório aplicado à matéria atinge seus direitos anteriores ao julgamento do Recurso Extraordinário pela Suprema Corte.
Assim, referidos contribuintes terão direito de serem restituídos de valores pagos a maior, em razão da diferença entre o preço da Pauta Fiscal e o efetivo valor do produto, apenas nas transações comerciais efetuadas a partir da data do julgamento.
No entanto, este efeito modulatório não colocará obstáculos aos contribuintes que estejam sediados em São Paulo e Pernambuco, que permanecem no direito de reaver valores pagos a maior nos últimos 60 (sessenta) meses, em razão da existência de norma estadual, cuja constitucionalidade restou reconhecida no julgamento da matéria pela Corte Suprema. Veja abaixo a ementa do citado julgamento:
EMENTA: O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais; fixou interpretação conforme à Constituição nas expressões “não se efetive o fato gerador presumido” no § 11 do art. 22 da Lei estadual e “fato gerador presumido que não se realizou” no artigo 22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonância à tese objetiva deste tema de repercussão geral; e condenou a parte recorrida ao pagamento das despesas processuais, à luz da legislação processual regente ao tempo da interposição do recurso extraordinário, ficando a parte vencida desonerada do pagamento de honorários advocatícios, conforme o enunciado da Súmula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/2009, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinário. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.10.2016. (STF, Plenário, RE n. 593.849, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.10.16, à unanimidade).